2015年4月16日，黄某某诉苏甲、大东某某贸易有限公司民间借贷一案审理期间，黄某某向一审日照市某区人民法院申请查封苏甲房屋一套（价值70万元左右，尚有27万元银行抵押贷款未偿还）、大东某某贸易有限公司土地一宗。2015年10月，原告黄某某经一审二审胜诉后向一审法院申请强制执行苏甲房屋。

   2015年11月12日，案外人苏乙向一审法院提出执行异议，主张涉案房屋所有权。异议期间，向一审法院执行局提供2015年3月12日由连云港市赣榆区人民法院做出的调解书【调解书基本内容：苏乙与苏甲2015年2月签订房屋买卖合同，苏甲将涉案房屋以64万元价格出卖给苏乙，且款项已交付苏甲。调解结果，涉案房屋为苏乙所有，苏甲于2015年3月底交付房屋并办理完毕过户手续】。案外人依据调解书主张对涉案房屋享有所有权，并据此主张享有足以排除执行的民事权利。

   一审法院根据案外人提供证据材料于2015年11月22日作出裁定书：苏乙享有对涉案房屋的所有权，裁定解除对涉案房屋的查封。

   案外人苏乙于2015年11月25日收到一审法院解除查封的裁定书后，于2015年12月2日把涉案房屋30万元银行抵押贷款及利息清偿完毕准备办理过户手续。案外人苏乙清偿完房屋抵押贷款准备在赣榆区不动产登记中心办理过户手续时发现涉案房屋并未解除查封登记，因此过户未成。

   2015年12月10日，黄某某收到一审法院裁定后，于15日内向一审法院提起执行异议之诉。【起诉书要点：1、一审法院裁定错误，一审如支持案外人异议应当裁定“中止案件执行”，而非直接“裁定解除对涉案房屋查封”；2、房屋现在仍为苏甲居住，案外人苏乙并没有实际占有房屋；3、《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。案外人并未享有对涉案房屋所有权；4、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》第26条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理”，第一款“该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。案外人苏乙出具的赣榆区人民法院调解书实质为给付性质法律文书，而非权属纠纷法律文书。另该调解书形式上不符合该条“判决书、裁决书”的形式；5、案外人苏乙偿还涉案房屋贷款行为与本案无关，偿还的30万贷款及利息应为案外人苏乙与苏甲的债权债务关系，案外人苏乙可依据与苏甲买卖合同追究苏甲的违约责任。】

   一审法院最终作出判决，判决撤销“解除查封”的裁定，继续执行涉案房屋。黄某某一审胜诉。

   2016年3月23日，案外人上诉至日照市中级人民法院，二审法院归纳焦点之一，根据《物权法司法解释》，调解书可以引起物权变动。代理律师认为：1、《物权法司法解释》适用2016年3月1日后立案的一审案件，本案不适用该司法解释；2、该司法解释第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。（《物权法》第28条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。）《物权法司法解释》及《物权法》所规定的依据法律文书引起的物权变动，此类法律文书只能是形成性法律文书，即具有确权性质的法律文书。而案外人出具的调解书实质上为给付性质的法律文书。最终，二审驳回案外人苏乙的上诉，维持一审判决。

   一、二审判决后，案外人苏乙继续向一审法院执行局提起执行异议。执行异议过程中，案外人将涉案房屋银行抵押贷款及利息30万元偿还，该部分钱款应当由黄某某返还或者在房屋拍卖款项中扣除。一审法院执行局据此仍未启动评估拍卖程序。代理人出具《情况说明》【1、本案执行异议之诉，一、二审确认继续执行涉案房屋，案外人苏乙异议违反一事不再理原则；2、案外人苏乙未取得房屋所有权，其偿还的30余万元为其自愿并且是其自己基于对法律的错误认识，一审法院支持案外人异议应当裁定“中止执行”，并不可能迅速解除对涉案房屋查封，而是经过执行异议之诉程序案外人胜诉后方可解除；3、案外人还款目的在于尽快转移房屋所有权，规避执行，黄某某案外人苏乙还款行为没有任何过错；4、案外人苏乙偿还的30万元银行贷款及利息应为案外人苏乙与苏甲的债权债务关系，案外人苏乙可依据与苏甲买卖合同追究苏甲的违约责任。因此案外人苏乙对涉案房屋无任何民事权利，无任何权利干预黄某某对该案房屋的执行。法院如接受案外人苏乙异议，程序违法。】。

   最终，涉案房屋得以顺利执行，保护了当事人的合法权益。

   本案为执行异议之诉，上诉人苏乙并不具有足以排除执行的权利，其向法院提交的调解书是基于案外人苏乙与被执行人苏甲之间的买卖合同纠纷而非权属纠纷所作出，该调解书这种证据形式被《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》第26条排除在外。因而其诉请不可能得到支持。

   本案是执行程序中的执行异议之诉，是申请执行人黄某某对（2015）东执异字第79号民事裁定书法律适用及裁决结果不服而提起的诉讼。

   本案中，黄某某申请强制执行苏甲所有的涉案房屋，案件已进入执行程序后，在执行程序中苏乙作为案外人对案件强制执行提出异议，东港区人民法院作出的（2015）东执异字第79号民事裁定书，违反法律规定，对涉案房屋直接裁定解除查封【《中华人民共和国民事诉讼法》第227条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行】并且适用法律错误，严重损害申请执行人的合法权益，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第304-313条的规定，依法提起执行异议之诉。

   本案执行异议之诉需要解决的是在执行过程中案外人苏乙是否具有足以排除执行的权利的问题，而非其是否能够依据连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2651号民事调解书取得涉案房屋所有权的问题。

   本案为执行异议之诉，并非依《物权法》及相关司法解释解决涉案房屋所有权问题。

   本案是在执行程序中，案外人苏乙对涉案房屋的强制执行提出异议而引起的执行异议之诉，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用,<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》及涉及执行异议之诉的其他相关司法解释。

1、本案是执行异议之诉，被上诉人针对的是东港区人民法院裁定解除对涉案房屋查封的民事裁定书不服而提起的执行异议之诉，而非针对连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2651号民事调解书，对于该份调解书依据的证据的真伪及苏乙、苏甲的真实意思表示，由于我方没有机会参与到苏乙与苏甲的案件调解，因此，我方对该调解书不予置评。我方对调解书不服，根据相关规定，如果提起再审，此时，法庭才可以依合同法、物权法等相关规定予以审理。

   2、双方所争议的是涉案房屋是否可以作为执行标的应当继续执行，而非审理其所有权归属的问题。本案为金钱债权的执行，案外人苏乙依据涉案房屋被查封前作出的民事调解书提出排除执行的执行异议的上诉案件。该案应当适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》第26条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理”，第一款“该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；”。依照本条，案外人苏乙依据此条排除执行应符合以下要件：1、金钱债权案件的执行程序中；2、查封扣押冻结之前因权属纠纷生效的判决书、裁决书；3、判决、裁决执行标的物属于苏乙或向苏乙返还标的物。

   上诉人苏乙之请求不能满足上述要件，具体：

   （1）连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2651号民事调解书处理的苏乙与苏甲之间的买卖合同关系，不是涉案房屋所有权纠纷，而是房屋买卖合同纠纷。这就不符合因权属纠纷判决、裁决执行标的物归属于苏乙这一规定要件。

   （2）《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》第26条中共三款，此三款之中的任何一款实际上是最高院对“生效法律文书”做了缩小解释，明确规定“判决、裁决执行标的物归属案外人”，即判决书和裁决书这种证据形式才符合排除执行的要件。而且并不是所有判决及裁决书都具有排除执行之效力，必须是确权性质的判决书、裁决书。

   对于这一点的理论、理解及适用在最高院编著的《<最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定>理解与适用》一书中作出明确的理论分析，此文件复印件我方在一审时已提交。

   而我方在开庭时所作的关于上诉人提交的调解书的抗辩，并非是针对调解书与判决书效力高低的抗辩，而是调解书是否能够成为上述第26条构成要件的抗辩。也就是说，调解书在执行异议之诉中仅仅是作为一种证据形式，而无关乎调解书本身的内容及调解书效力。

   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第22条“本解释施行后人民法院新受理的一审案件，适用本解释”，该案明显不能适用此解释，况且该解释本身不牵涉执行问题，就物权本身引起的诉讼也和执行过程中的异议之诉中产生的问题大不相同。

   实际上，上诉人苏乙也不可能依据一个给付性的调解书主张取得对涉案房屋的所有权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》及《物权法》所规定的依据法律文书引起的物权变动，此类法律文书只能是形成性法律文书。上诉人苏乙提交的连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2651号民事调解书，是基于苏乙与苏甲房屋买卖合同关系作出的给付性法律文书（苏甲应给付办理所有权转移这一行为，协助上诉人苏乙完成所有权转移登记）。给付性法律文书不能引起物权变动，此理论在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）理解与适用》一书作出了详细论述。

   就上诉人一审中提交的作出该份调解书所依据的房屋买卖合同来看，该份合同寥寥几字，合同内容与实际情况都有矛盾之处，68万成交的一个商品房，其合同连一张A4纸都没用完，很难让人相信苏乙与苏甲之间的关系为真实的商品房买卖合同关系。法院调解过程中只有原、被告双方，容易产生被执行人为抗拒执行，存在虚假诉讼的可能。且被上诉人黄某某也不可能知晓并参与到他们的调解案件之中去以维护自己的权利。因此，这是《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干解释问题规定》第26条将调解书排除在外主要原因。代理人认为，最高院为何将调解书这种形式的法律文书排除在该条之外，本案就是一个很好的例子。

（本文由山东德与法律师事务所公司法务部供稿）